房地產開發合規之路(五):房開項目轉讓中主要有哪些合規風險?

房開項目轉讓中主要有哪些合規風險?
房地產開發合規之路(五)

前言

房地產開發項目用地一級市場準入條件嚴格,項目開發又要求公司自身資金實力、運作能力強。實務中存在著大量自身資金不足需從二級市場參與開發,或取得項目用地后自身資金無法完成項目建設而需要注資的房開公司,以致項目轉讓發生的頻率提高。

房開項目轉讓實務中可采用多種方式,但相關操作規范并不完善,涉及層面較多,手續繁雜,不同的轉讓方式有不同的因素可能導致合同無效、無法履行等合規風險。

一、數據解析

在“無訟案例網”中,截至2019年11月20日,以 “房地產”、“項目轉讓”為條件進行搜索,共檢索出 10161 篇裁判文書,其中包含最高人民法院322篇和各地高級人民法院1159篇。

近幾年,關于房開項目轉讓的訴訟糾紛激增,實踐中存在較多因項目無法交付引起的案件,也存在大量轉讓、開發合同被認定為其他性質?,F就最高人民法院(2015)民抗字第14號案件進行簡析。

二、案例

2002年11月20日,林子勇、林雪芳和湯晴三人作為出讓方與受讓方祥和公司、華紹偉簽訂《股權轉讓協議》,約定出讓方將盛鴻公司全部股份轉讓給受讓方。

同日,雙方簽訂《項目轉讓協議》,約定以盛鴻公司全部股權轉讓給祥和公司的形式,將盛鴻公司持有的“紫茵山莊”項目轉讓給祥和公司;協議約定祥和公司將盛鴻公司另有的“紫云山莊”過戶至林子勇三人指定公司,同時將其余九項資產剝離;協議簽訂后一年內,林子勇三人應盡可能將簽訂前除“紫云山莊”外全部債權債務剝離。

2002年12月26日,協議各方確認股權轉讓后構成為祥和公司90%、張燕10%,并辦理了工商登記。

2003年3月31日,盛鴻公司就“紫茵山莊”因盛鴻公司原有債務糾紛被法院查封一事致函林子勇三人,表示行使不安抗辯權停止履行協議。后盛鴻公司要求三人償還其為解決股權轉讓前債務及糾紛所花費的4294萬元。

2004年9月20日,林子勇等三人向珠海市中級人民法院提起訴訟,請求為確認《股權轉讓協議》和《項目轉讓協議》無效;要求祥和公司方返還股權。

本案訴訟歷經一二審判決后被最高人民法院撤銷原判、發回重審。

發回重審后,一審法院認定:

(1)《項目轉讓協議》約定以出讓股權為轉讓方式,并對公司資產剝離進行了約定,已超出一般項目轉讓合同的范疇,本案應定性為股權轉讓糾紛;

(2)涉案合同關于剝離公司資產的約定并不改變盛鴻公司股份總數及注冊資本;“紫茵山莊”項目外的其他債務由林子勇等三人承擔的約定,不能對抗善意第三人。協議各方串通損害債權人利益而無效的主張不能成立;

(3)《城市房地產管理法》第三十九條不是效力性強制性規定,協議因約定剝離的“紫云山莊”項目違反該條款而無效的主張不能成立。判決駁回林子勇三人的訴訟請求。

林子勇三人不服一審判決,提起上訴。二審法院認定:

(1)案涉協議屬于逃避房地產業監管,構成以合法手段掩蓋非法目的;

(2)關于剝離債權債務的約定損害債權人利益,且違反《公司法》第三十六條“股東不得抽逃出資”的禁止性規定。判決協議無效,雙方互相返還股權和轉讓金。

最高人民檢察院認為二審判決認定事實缺乏證明,適用法律錯誤,提起抗訴。

最高人民法院認定:

(1)現行法律并不禁止房開項目的轉讓,以股權轉讓方式實現對項目轉讓不違反法律和行政法規的禁止性規定,不構成以合法手段掩蓋非法目的。

(2)關于將“紫茵山莊”山莊以外債權債務剝離的約定,在無證據證明損害債權人利益的情況下,應認定為有效。據《公司法司法解釋(三)》十二條,也不屬于二審判決認定的抽逃出資行為。判決撤銷二審判決,維持珠海中院一審判決。

評析:

當房開項目各方矛盾不可調和時,一方往往向法院起訴主張合同無效以獲取自己更大的利益。此時,認定合同的性質、相關法律規定是否影響合同效力尤為重要。

本案最高院審理過程中表明:管理性規定旨在管理和處罰違反法律規定的行為,以禁止其行為目的,但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規定以否認法律效力為目的,作用在于對違反者加以制裁,以禁遏其行為,此類規范不僅旨在處罰違反之行為,而且意在否定其民商法上的效力。

以此,司法實踐中,當事人主張合同無效的條款通常為管理性規定,法院將不予支持。

三、房地產開發項目主要轉讓方式及風險

(一)簽訂項目轉讓協議直接轉讓項目

【合規】

《中華人民共和國城市房地產管理法》

第三十八條 下列房地產,不得轉讓:

(一)以出讓方式取得土地使用權的,不符合本法第三十九條規定的條件的;

(二)司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的;

(三)依法收回土地使用權的;

(四)共有房地產,未經其他共有人書面同意的;

(五)權屬有爭議的;

(六)未依法登記領取權屬證書的;

(七)法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。

第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當符合下列條件:

(一)按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金,并取得土地使用權證書;

(二)按照出讓合同約定進行投資開發,屬于房屋建設工程的,完成開發投資總額的百分之二十五以上,屬于成片開發土地的,形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的,還應當持有房屋所有權證書。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》

第二十六條

上述使用權轉讓價格明顯低于市場價格的,市、縣人民政府有優先購買權。土地使用權轉讓的市場價格不合理上漲時,市、縣人民政府可以采取必要的措施。

【合規風險】

房開項目直接轉讓包括政府出讓的土地使用權在內的所有項目資產、手續,司法實踐中通常類同于土地使用權轉讓性質,《城市房地產管理》、《城市房地產開發經營條例》等都對該行為作出了規定。但涉及土地使用權證、項目手續移交等因素,仍引起較多的糾紛:

1. 轉讓方持有項目《城市房地產管理法》規定條件不符而導致土地使用權證無法辦理變更手續、合同無法履行時,協議雙方之一通常主張項目轉讓協議無效訴至法院。

按照最高人民法院大量司法案例中的認定:《城市房地產管理法》第39條(原38條)是行政管理部門對不符合規定條件的房屋在辦理房屋所有權屬變更登記問題上所作出的行政管理性質的規定,而非針對轉讓合同效力的強制性規定。違反該規定屬于合同標的物有瑕疵,并不影響合同的有效性,但轉讓方需承擔因土地所有權證無法過戶而造成合同無法履行的責任。

以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓時應報有批準權的人民政府審批,否則應認定合同無效,但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的,應當認定合同有效。

2. 房開項目手續繁雜,轉讓雙方因合同義務先后履行順序發生爭議,或因轉受讓雙方中一方違約造成項目轉讓合同終止,一方可能已經履行手續移交或付款義務時,因如何返還各方財產以及違約賠償問題引發糾紛。

3. 在建項目牽涉對外合同較多,經常存在對外債權債務、抵押、擔保、訴訟等,并可能有土地出讓金及相關稅費欠繳的風險。當因項目轉讓方隱瞞相關信息從而導致后續轉讓合同的中止、解除、無效或受讓方遭受損失時,雖轉讓方應承擔主要過錯責任,但司法實踐中通常認定受讓方承擔小部分未盡職調查的過錯責任。

【合規建議】

1. 項目轉讓雙方簽訂轉讓協議前,受讓方應委托第三方對項目的土地權屬、債權債務及相關信息、項目手續是否健全、是否屬于法定禁止轉讓等信息進行詳盡的調查,以確保自身能按預期獲取項目所有權。

2. 項目在建的,應調查項目開發情況。如是否拆遷完畢,規劃是否合理,環境的潛在危機等,避免項目移交后遭遇不必要的損失風險。

3. 合同雙方應按《合同法》規定對項目移交和款項交付時間、順序及違約條款等詳細約定。

4. 無論以何種方式轉讓房開項目,轉受讓雙方應設立合適的擔保以確保合同正常履行,并詳細約定救濟條款。擔保方式應符合《擔保法》的規定。

(二)以項目公司股權出讓實現項目轉讓

【合規風險】

直接轉讓房開項目手續繁雜,涉及稅費相對較高,因此,實務中通常會采取股權出讓方式實現間接的項目轉讓,也在一定程度上不受《城市房地產管理法》等相關法律對土地使用權轉讓的規范和限制。

以股權出讓方式轉讓房開項目僅在《公司法》框架內進行,即受讓方收購項目持有公司股東的股權,不需變更項目用地權屬,不存在土地使用權轉讓相關的合規風險。但是,股權轉讓過程中,仍存在著公司法層面的大量風險:

1. 出讓方潛在的披露義務包括股權轉讓前公司債權債務、對外合同、勞動合同、財務、繳稅情況等,實務中不能排除其隱瞞信息的可能性,致使受讓方遭受損失。雖然股權轉讓合同中通常存在約定股權變更前后債權債務自理的條款,但由于此類風險發生的滯后性,發生后出讓方是否具有賠償能力以及對公司正常經營活動的影響都不容小視。

2. 股權轉讓合同應符合《公司法》和項目公司章程關于公司股權轉讓的規定,避免因程序違規對雙方造成損失。尤其是在國有股份和外資股份轉讓的過程中,一旦違反強制性程序規定就可能導致轉讓合同無效。

3. 若項目用地是項目公司違法取得,或在股權轉讓前,項目公司開發項目時違反了法律或與政府方的出讓合同,可能導致股權轉讓后項目用地被政府方收回,或項目公司遭受處罰,從而導致受讓方遭受損失。

4. 轉受讓雙方協議通常對公司股權進行估價,但以明顯不合理的低價達成交易以起到避稅目的的,一般認定為《合同法》規定的“惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益”,從而導致合同無效。

5. 股權轉讓方式轉讓項目合同規避了關于土地使用權轉讓的法律監管,且在一定程度上減少了納稅總額。近幾年實踐中存在以此方式轉讓項目后被基層人民法院以非法轉讓、倒賣土地使用權罪一審定罪處罰的個案。關于此類交易行為是否構成犯罪,通常存在兩種意見:

(1)以股權出讓方式轉讓房地產開發項目,若轉讓時項目未開工建設或已建設但不滿足土地使用權出讓要求完成總投資25%的規定。雖名義上是股權轉讓,實際是簽訂陰陽合同非法買賣土地使用權以獲取差價利益,應認定構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。

(2)公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關系,股權轉讓屬于《公司法》層面上允許的正常交易行為,土地使用權沒有發生變更,其過程并不觸及有關土地使用權轉讓的相關法律規定,現行法律并無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權或房地產項目轉讓的目的,認定構成犯罪于法無據。

最高人民法院在民事糾紛裁決中的觀點傾向于后者,即公司股權轉讓與土地使用權轉讓相互獨立、互不等同,轉讓項目公司股權不應納入土地管理法律法規的審查范疇。

但針對股權轉讓方式轉讓地產項目是否觸及犯罪,《刑法》及最高院破壞土地資源刑事案件司法解釋都未作涉及。各地基層人民法院實踐案例中,定罪案件一般具有股權出讓方以牟利為目的,使用空殼公司獲取土地后未進行投資開發或投資甚少甚至未完全辦理土地使用權相關手續、且獲利巨大的特點。

6. 即使轉受讓雙方簽訂的是“項目轉讓合同”,若合同約定是以出讓項目持有公司的股權進行,則認定為不受土地使用權轉讓相關法律約束。

【合規建議】

1.受讓方應委托第三方機構對目標公司進行全面充分的調查,明確目標公司土地使用權所屬情況、對外糾紛、對內勞工、納稅、財務等信息,詳細劃分股權轉讓前后目標公司的債權債務責任,避免遭遇債務陷阱或面臨不必要的行政處罰、訴訟糾紛。

2.審查目標公司的股權構成,確保股權轉讓的程序符合《公司法》及相關法律、司法解釋的規定。

3.合理利用擔保和違約條款保證股權轉讓的正常進行,并可對轉讓合同終止或事后違約提供救濟。

4若受讓的項目在建,受讓方應對項目開工情況進行詳細調查。

5.股權轉讓前,盡量保證涉及項目用地情況符合相關法律法規關于土地使用權轉讓的條件,預防相應的刑事風險。

(三)以土地使用權出資合作開發房地產項目

【合規】

《中華人民共和國城市房地產管理法》

第二十八條

依法取得的土地使用權,可以依照本法和有關法律、行政法規的規定,作價入股,合資、合作開發經營房地產。

《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第十四條 本解釋所稱的合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。

第十九條 在下列情形下,合作開發房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的,不予受理;已經受理的,駁回起訴:

(一) 依法需經批準的房地產建設項目未經有批準權的人民政府主管部門批準;

(二) 房地產建設項目未取得建設工程規劃許可證;

(三) 擅自變更建設工程規劃。

因當事人隱瞞建設工程規劃變更的事實所造成的損失,由當事人按照過錯承擔。

【合規風險】

享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房,簽訂的合建合同是土地使用權有償轉讓的一種特殊形式。合作開發房地產合同,是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資,共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。關于合作開發房開項目,主要應注意以下幾點:

1. 名為合作開發建設合同,實際約定一方不承擔經營風險的,司法過程中將認定為其他性質合同。

2. 合作各方都不具有房地產開發資質的,合作開發合同無效。

3. 司法實踐中,合作開發合同的效力不受項目用地使用權是否辦理變更手續影響。但存在以土地出資的一方將土地使用權另行轉移的風險。

4. 合作組建項目公司時應符合《公司法》關于組建公司的相關規定,否則項目公司有無法正常經營的風險。

【合規建議】

1. 合作開發合同應由雙方共擔風險,避免保底、固定收益等約定。

2. 合作各方至少有一方應具有與合作項目規模相應的房地產開發資質。

3. 約定將作為出資的土地所有權轉移至共同組建的項目公司名下。

4. 作為資金方應詳細審查土地使用權的相關情況,手續是否完善。

5. 作為以土地出資方,應審查資金方的房地產開發資質,資金及運作能力。

6. 應具體約定土地使用權轉移、資金到位時間,額外增資、撤資情況的處理,以及項目利潤的分配方式。

作者:徐正紅 律師,高級合伙人,園區工作室
劉如松 實習律師,園區工作室

發表評論

相關文章

广西快3走势图表 百度双色球开奖结果 陕西快乐十分中奖查 不花钱万能麻将辅助器 山西十一选五走势图一 杰克棋牌唯一官方网站 全民欢乐捕鱼破解版 星空棋牌游戏下载安装 最精准的一波中特公式 7位数专家预测今天 炸金花提现版 91街机捕鱼86游戏下载 肃快三走势图今天一 福彩3D专家给胆 在线单机捕鱼达人 北京快3游戏 手机免费棋牌游戏下载