關于司法實踐中對于“外盤”證券經營活動的認定及裁判建議

關于司法實踐中對于“外盤”證券經營活動的認定及裁判建議
——以代理境外外匯經紀平臺進行外匯交易為例

摘要:

近年來,“外盤”證券經營類案件發生頻率呈現明顯增長趨勢。所謂“外盤”經營涉及“真實”與“虛擬”兩種模式,前者系指行為人依托真實交易市場,以代理方式賺取交易手續費或匯差;后者系指行為人構建虛假交易平臺,通過操控數據等手段吸引客戶投資盈利。筆者主張從司法認定的角度對“外盤”性質作嚴格兩分。

此外,筆者結合自身辦案經驗,基于我國外盤交易發展現狀,提出借鑒“沙盒模式”進行監管,在進行投資者教育的同時對投資者進行篩選,打造良好的金融市場環境。

關鍵詞:外盤經營,真實外盤,虛假外盤,詐騙罪,非法經營罪,監管沙盒

鑒于目前涉眾型金融案件高發,司法實踐中該類案件也已由傳統的集資詐騙類型案件、非法吸收公眾存款型案件,慢慢地發展成非法經營類案件,包括外匯、黃金、期貨等案件類型。此類案件的頻發不僅對現行的金融市場秩序造成嚴重影響,更侵犯到眾多投資者、參與人實體的利益。筆者作為刑事專業律師,從近兩年承辦的案件類型、司法認定角度對上述涉案情況做一個總結。并從實操角度,從平衡投資者與法律的角度、以及改善此類多元化金融市場環境的角度提出幾點意見。

本文所提及的“外盤”證券經營類活動是指境外的相關黃金、期貨、外匯交易。據不完全統計,近5年來,涉及到未經國家相關監管部門批準,進而開展“外盤”經營活動案件涉案金額總計達人民幣40.96億余元,個案涉案金額分別從25萬元到21.91億元不等。從涉案金額規模上來說,無論是總量,還是個案的涉案金額,均呈增長趨勢;從涉案行為人的行為認定上來看,以涉嫌詐騙罪與涉嫌非法經營罪予以認定的較多,綜合上述整體情況,筆者在辦理案件中所遇到的相關案發原因、罪名定性、違法性認識錯誤等方面提出幾點看法。

一、建議司法機關對于經營“外盤”的行為定性應嚴格把關,做到刑法框架內的嚴格認定,嚴格區分詐騙行為與非法經營行為

根據目前司法案例中“外盤“多涉及兩種模式:

第一種:行為人將國外或者境外在當地法律允許下,業已存在且開展正常業務的交易平臺或交易所,以代理的方式獲取相關經營權,并在國內開展吸收客戶進行指導實盤交易,該種行為核心之處在于:所代理的境外平臺或是交易所,其所依托的交易市場系真實存在,所有交易行為均依托國際市場的走勢,且盈利方式則系賺取客戶每手交易的得手續費或匯差。

第二種:行為人通過虛設交易盤、交易所,自行打造交易環境,通過虛假宣傳、承諾受益等方式吸收客戶。并在交易模式上采取修改、操控交易數據或是采用類似“對沖”手段吸引客戶加大投資,進而獲利的行為[1]。對于上述兩種“外盤”類型從本質屬性上來看,分屬“真實”與“虛擬”兩種性質。

注釋[1]:參見中國證券監督管理委員會:《打擊非法證券經營活動宣傳系列系列六——非法經營期貨業務簡務》,http://www.csrc.gov.cn/pub/gansu/xxfw/tzzzsyd/201003/t20100331_178947.htm,2010-03-31/2019-05-16.

1. 從案發的背景情況來看,目前司法實例中絕大多數的“外盤”案件案發成因均系投資者出現虧損,進而向公安機關進行報案,而對于平臺或交易所的屬性并未有明顯的認知。即只要出現虧損或是持續虧損的情況出現就會產生報案行為。并且一人報案行為,即會導致涉眾的情況出現,產生持續效應。后續無論投資者是否存在盈利或是虧損,但凡涉及到刑事報案程序的啟動,相關平臺或是交易所就會遭到清查,進而造成涉眾金融案件的發生。

2. 在偵查機關對涉案平臺相關負責人、團隊采取刑事強制措施時,較為普遍試用的罪名為“詐騙罪”。而根據筆者作為個案的辯護人從案件的偵查階段介入后,會發現在某些個案中所認定的罪名定性與實行行為人的行為方式、平臺的交易模式還是有著很大的區別。在上文中提到“外盤”定性的標準在于“真實”與“虛擬”,對于屬性的把握,在于真實性、客觀存在的要件為區分。在某些個案中,投資者的資金損失與相關“外盤”行為人的直接實行行為有無直接因果關系。

對于詐騙罪的定性而言,植根我國《刑法》的相關規定,本罪的構成要件:主觀上:行為人要以非法占有為目的;客觀上:行為人要實施了虛構事實、隱瞞真相的方式。從因果關系及危害結果的角度來分析,該種虛構的方式使得投資人陷入了錯誤的認識,進而處分了自己的財產。符合這樣嚴格的刑法構成要件,才能認定為詐騙罪。

即筆者想闡述的是:在前述所列舉的情形中,若“外盤”行為人存在虛構交易場所、虛設交易環境、自行制造交易數據,或是對本應由市場進行調節的交易指數,通過技術等方式進行控制、修改,若實施了這類行為導致客戶資金的損失,則應當準確認定為詐騙行為。

而根據目前筆者所參與的幾例案件中來看,平臺及交易所系境外真實存在,并且部分境外的平臺公司,或是經紀公司,在相關外域法的國家或是地區業已取得當地核發的相關金融類、資產管理類的金融牌照。從其主體大范圍的合法性角度來看,至少存在于在部分地區法域內是被相關監管部門允許的,有部分平臺或是公司還獲得了國際同類行業領域的獎項,其分支機構亦涉及不同的國家和地區。

此類“外盤”的行為人多系取得了上述平臺或是公司的授權,以代理的方式在國內開展業務。在行為方式上,該種情形的行為人為招攬客戶,加大交易量,進而獲取更多的手續費或是匯差,其在行為方式的實施上,會存在一定程度上對客戶夸大此類“外盤”業務的盈利性。例如通過微信客戶群的方式,在群中安排相關的“技術分析師”、“老師”對相關操盤技術、行情指數、以及止盈或是止損的點位進行講解[2];也會存在對推薦例如相關期貨產品的情況出現。

但對于客戶盈利、虧損與否,這樣的“外盤”無法進行技術上的操控,也無法影響相關期貨、外匯等產品的走勢,相關指標的走勢均系市場行為,某種意義上只能進行技術操作層面的指導。本身的經營行為無法影響到整個盤面的交易情況,亦也就不存在虛構、掩飾等行為特征。而對于投資者的虧損,相較于“虛擬型外盤”來說,不存在直接的因果關系[3]。因此,對于這類外盤的行為人來說,在我國現行的法律、相關金融監管部門未予以核準的交易平臺、交易所進行招攬客戶進行交易的行為,應當被認定為非法經營行為,而非詐騙行為。

注釋[2] :參見江海證券:《認清本質,遠離非法證券投資咨詢活動—打非系列宣傳(五):“外盤期貨”總代理的玄機[EB/OL]》. http://www.sohu.com/a/282809089_99931480,2018-12-18/2019-05-16.

注釋[3] :參見大風號:《當前非法證券、期貨經營的幾個問題[EB/OL]》,http://wemedia.ifeng.com/75818894/wemedia.shtm,2018-08-29/2019-05-16.

上述兩種“外盤”所獲取的盈利方式不同,“真實外盤”以手續費為主要盈利點,類似期貨外盤還會存在保證金為買賣前提的情況,炒賣外匯的外盤則還存在匯率差的盈利點。而“虛擬外盤”則完全取決于客戶的交易量及客戶虧損的額度,進行“對沖”。

在虛構、內部交易、軟件自設的環境下,行為人以非法占有為目的,其不但可以對投資人的交易賬戶密碼進行修改,還可以對投資者進行平倉、改單,甚至可以進行“作弊”活動。比如在投資者盈利時對系統進行鎖死,導致投資者無法“出金”,通過操作導致無法進行正常交易。因為此類平臺所賺取的正是投資者的本金,真實的市場行為與其平臺毫無關聯性。投資者的資金也不會真正流入市場,僅僅是一場欺詐的數字游戲。

對于上述兩種“外盤”性質的甄別上,建議司法機關從偵查階段、審查起訴階段至審判階段,應從涉案盤是否具有真實性的角度進行判別。若該類盤在我國領域外客觀存在,并且其交易所依托或是參照的數據、指數走向均符合相關產品的國際指數,而行為人僅僅是以代理或是委托授權的方式在國內開展攬客業務,沒有對投資者的盤面進行實際的控制,且行為人盈利的產生也非基于客戶的虧損。

上述幾點均可認定行為人存在非法經營行為,而排除詐騙性質的認定。從司法認定的角度對兩種模式進行區別評判,一有利于刑法及相關司法解釋的準確實施;二有利于對犯罪行為與不合規的違法行為進行有效區分;三在打擊擾亂金融秩序行為的同時,亦能做到罪責刑相適應的刑罰原則及營造良好的社會效果。

二、建議對相關域外正規平臺、公司在可控范圍內進行“監管試行”嘗試,避免使行為人或是投資者產生違法性認識錯誤

在筆者承辦的幾起案件中,均存在這樣的情況:行為人對于境外平臺的認知來源于國內相關證券類的節目,以及相關進口博覽會的展臺等一系列展示平臺上。

前述提及的“真實外盤”的行為人在與該平臺前述代理之前,對于該平臺能否在國內進行招攬客戶,系存在一種模糊的狀態。通過電視媒體、自媒體等方式了解到該外盤為某國合法的外匯經紀商,且在全球多個區域,包括我國香港地區均設有分支機構。則其誤認為這樣的平臺在我國領域內開展業務也應系合法合規。

那么對于這樣的行為系“違法性認識錯誤”從主觀上來說,對于實施違法犯罪的主觀故意存在認知上的欠缺或是錯誤,進而導致了客觀行為的違法。而反觀目前市場上的環境,多元化金融、互聯網經濟方興未艾。而本身該類盤完全依托于國際指數,是貼合相關國際外匯、期貨行情的。對于類似“真實外盤”該如何進行管控,應是相關金融主觀部門值得考量的地方??梢孕Х陆鹑趧撔骂I域新加坡等地實施的“監管沙盒”的模式進行試行[4]。

注釋[4] :參見劉志云、劉盛:《金融科技法律規制的創新—監管沙盒的發展趨勢及本土化思考》,《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2019年第2期。

也就是說相關監管應對類似平臺的合法性、合規性進行一個普世的教育,讓一般投資者有基礎的認識。并對相關平臺進行試行交易,對于類似高風險、高收益的交易,篩選合格投資者進行。例如擬定上述平臺符合風險評測的合格投資者進行風險評測,對平臺的宣傳和推廣進行規范管制,在試行中摸索可行性。

這樣做的好處在于避免刑事打擊面的肆意擴大,也能防止矯枉過正;有利于規范金融市場,對投資者的基礎認知進行教育普及。減少因違法性認識錯誤而觸犯法律,以期打造金融合規及刑事防控的良好法治環境。

該文原文獲第五屆杭州律師論壇證券與資本市場分論壇優秀獎。

參考文獻:

[1]中國證券監督管理委員會.打擊非法證券經營活動宣傳系列系列六——非法經營期貨業務簡務[EB/OL].http://www.csrc.gov.cn/pub/gansu/xxfw/tzzzsyd/201003/t20100331_178947.htm,2010-03-31/2019-05-16.

[2]江海證券.認清本質,遠離非法證券投資咨詢活動—打非系列宣傳(五):“外盤期貨”總代理的玄機[EB/OL]. http://www.sohu.com/a/282809089_99931480,2018-12-18/2019-05-16.

[3]大風號.當前非法證券、期貨經營的幾個問題[EB/OL].http://wemedia.ifeng.com/75818894/wemedia.shtm,2018-08-29/2019-05-16.

[4]劉志云,劉盛.金融科技法律規制的創新—監管沙盒的發展趨勢及本土化思考[J]廈門大學學報(哲學社會科學版),2019(2):21—31.

作者:徐昊 律師,二級合伙人,刑事訴訟部,企業并購工作室

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