民間借貸中的非法集資風險防范——以非法吸收公眾存款罪為例

民間借貸中的非法集資風險防范
——以非法吸收公眾存款罪為例

— 文 / 母志莉 —

前言

民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。隨著我國經濟的快速發展,民間借貸在日常生活中是十分常見的融資行為。但是近來各地公安機關實行的“嚴厲打擊非法集資犯罪”專項活動,民間借貸活動稍有不慎被會認定為非法集資類犯罪。

非法集資類案件根據案件的具體情況一般可以分為集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等幾類。集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪最大的區別在于犯罪的主觀故意不同,非法集資罪是行為人采用虛構事實、隱瞞真相的方法意圖永久非法占有社會不特定公眾的資金,具有非法占有的主觀故意;而非法吸收公眾存款罪行為人只是臨時占用投資人的資金,行為人承諾而且也意圖還本付息。

由于一般的民間借貸行為不會具有非法占有的主觀意圖,因此本文的著重點在于介紹非法吸收公眾存款罪以及該罪的風險防范。

一、 非法吸收公眾存款罪的表現形式

(一)案例

案情:2010年11月12日,被告人楊某(化名)在西安注冊成立陜西福元投資管理有限公司,并擔任公司的法定代表人。2013年9月30日,楊某以被告人張A的名義在咸陽注冊成立陜西福元投資管理有限公司咸陽分公司。

在未經有關部門依法批準的情況下,被告人楊某通過其公司所雇用的員工,用印有福元公司信息布袋、以發放宣傳單、業務員講解等方式,向社會公眾公開宣傳,投資西安大金融實業有限公司法定代表人院某,上網追逃,另案處理在渭南開發的中小企業孵化基地項目,并以楊某為借款人,與出借人賀某等170人分別簽訂《民間借貸合同》,由陜西福元投資管理有限公司或其咸陽分公司作為擔保,合同許諾投資回報預期年收益不低于12%。

法院觀點:被告人楊某違反國家金融管理法律規定,在不具有吸收存款主體資格的情況下,許諾投資回報預期年收益不低于12%為誘餌,對社會不特定對象進行公開宣傳,與院某一起向社會不特定公眾非法吸收公眾存款;被告人張A、張B、張C知被告人楊某向社會不特定公眾大量吸收存款的行為違反法律規定,仍然幫助并參與其中吸收公眾存款,構成共同犯罪。

被告人楊某(院某)非法吸收公眾存款資金累計達26717678元,數額巨大,其行為侵犯了國家的金融管理秩序,并對公眾財產造成嚴重損失,已觸犯刑法,上述被告人的行為均構成非法吸收公眾存款罪。

(二)非法吸收公眾存款罪的認定條件

《最高人民法院<關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>》第一條:違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”:

1、未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;

2、通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;

3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;

4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

即,非法吸收公眾存款罪的成立要件包括非法性、公開性、利誘性和社會性等四個特性。

這也是民間借貸與非法吸收公眾存款罪的區別。民間借貸行為的指向性比較明確,往往是用于生產經營等特定的急需資金的目的,而非法吸收公眾存款的行為人通過非法手段吸取公眾資金至其“金融機構”后,其目的雖是通過貨幣運營等金融手段獲取利潤,但資金使用方向并不明確。

其次,兩者的行為對象不同。民間借貸的對象有特定的范圍,如親戚朋友、同事同學等,一般依托借貸雙方一定的人際和社會關系形成借貸法律關系;而非吸行為針對的是社會不特定的對象,其往往通過宣傳、介紹、許以高額回報等手段誘使社會公眾基于增值貨幣的愿望出讓資金,擾亂了國家金融秩序、違反了金融監管制度。

再者,兩者的利率合法性不同。民間借貸一旦發生糾紛,貸款利率在合同成立時一年期LPR的四倍范圍內的受法律保護,而非法吸收公眾存款行為許以的高額回報不受法律保護。

(三)常見表現形式

1.不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;

2.以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;

3.以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;

4.不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;

5.不具有發行股票、債券的真實內容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;

6.不具有募集基金的真實內容,以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;

7.不具有銷售保險的真實內容,以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;

8.以投資入股的方式非法吸收資金的;

9.以委托理財的方式非法吸收資金的;

10.利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;

11.其他非法吸收資金的行為。

(四)成立本罪的數額與情節條件

《刑法》第一百七十六條:非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

根據相關司法解釋的規定,一般分吸收的數額和吸收的戶數、損失金額來認定。

1.應當依法追究刑事責任的情節:

①個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的;

②個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;

③個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;

④造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

2.屬于 “數額巨大或者有其他嚴重情節”:

①個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在500萬元以上的;

②個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上的;

③個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的;

④造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額,以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額,可以作為量刑情節酌情考慮。

非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。

筆者整理了杭州地區非法吸收公眾存款罪的相關案例,并進行了匯總,可以對照以下案例對比上述量刑情節。

(相關案例匯總表)

二、非吸案件中出借人的行為如何認定?

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第八條規定:借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定有罪,出借人起訴請求擔保承擔民事責任的,人民法院應予受理。根據上述規定,債權人可以選擇只起訴保證人,如果對債務人與保證人均起訴的,應駁回對債務人的起訴,對保證人的起訴繼續審理。

因此,民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪,合同一方當事人可能被追究刑事責任的,并不當然影響民間借貸合同以及相對應的擔保合同的效力。如果民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結果為依據,則民間借貸糾紛案件無須中止審理。

其次,對集資參與人的集資款如何處理,司法解釋有明確的規定。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》關于涉案財物的追繳和處置問題:

向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。

將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人,有下列情形之一的,應當依法追繳:

(一)他人明知是上述資金及財物而收取的;

(二)他人無償取得上述資金及財物的;

(三)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;

(四)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;

(五)其他依法應當追繳的情形。

查封、扣押、凍結的易貶值及保管、養護成本較高的涉案財物,可以在訴訟終結前依照有關規定變賣、拍賣。所得價款由查封、扣押、凍結機關予以保管,待訴訟終結后一并處置。

查封、扣押、凍結的涉案財物,一般應在訴訟終結后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。

下面附兩個案例以作參考。

(一)所涉借款已被認定為犯罪事實,借款合同關系不應再作為民事案件處理,但以上事實不影響債權人單獨對保證人提起保證合同糾紛之訴。

(2019)浙01民終2096號案件案情簡介

2013年2月8日,金某(化名)向高某出具借條一份,載明向高某借款100萬元,吳某、王某在借條擔保人處簽字。2013年2月9日,高某向金某轉賬90萬元。2015年1月30日,金某向高某出具承諾書一份,承諾于2015年2月15日前歸還180萬元,于2015年3月31日前歸還140萬元,于2015年8月31日前歸還余款500萬元。至今,金某未歸還借款,吳某、王某亦未履行擔保義務。

一審法院認為:

本案所涉借款已被認定為犯罪事實,且刑事判決書已確認對被害人遭受的物質損失責令退賠,故對該借款合同關系不應再作為民事案件處理,但以上事實不影響債權人單獨對保證人提起保證合同糾紛之訴。

本案所涉借款合同實為金某非法吸收公眾存款犯罪事實的組成部分?;诜缸镄袨榈男淌逻`法性,高某與金某之間的借款合同關系因違反法律、法規的強制性規定,應認定無效。高某與吳某、王某之間的擔保合同是借款合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。主合同無效導致擔保合同無效,擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一。

本案中各保證人未盡謹慎審查義務,對無效借款合同的成立起到促成作用,各保證人對于本案無效之擔保具有過錯。因此,該院認定各保證人應對主債務人不能清償部分的三分之一承擔賠償責任。

二審法院:

審法院對案涉借款合同以及擔保合同效力的認定,于法有據,并無不當。高某的上訴理由部分成立,本院予以支持,原審法院認定事實清楚,適用法律正確,但因當事人二審提交的新證據,本院認定新的事實,并據此對原審法院裁判結果予以調整,并非原審法院裁判錯誤。

(二)出借人提起民間借貸訴訟,請求借款人償還借款,法院審理發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的,應當裁定駁回起訴。

(2015)民一終字第402號案件案情簡介

江西括蒼公司因經營需要,自2011年12月1日起至2014年1月28日期間,共向林某(化名)及王某借款人民幣7200萬元。

因江西括蒼公司未及時清償欠款,2015年4月26日,江西括蒼公司與王某、林某簽訂《借款合同》;江西括蒼公司以位于鷹潭市320國道南側寶山區一期G2006-08#地塊的國有土地使用權提供擔保;江西括蒼公司逾期付息的,林某、王某有權解除合同,提前收回借款并有權處置抵押物;江西括蒼公司違約的,林某、王某有權按合同約定利息的150%向江西括蒼公司主張權利。

此后各方至鷹潭市國土資源局辦理了抵押登記手續,2015年5月4日王某、林某取得鷹他項(2015)第01號《他項權利證書》。2015年5月6日,江西括蒼公司與王某、林某就2015年4月26日所簽訂的《借款合同》、《擔保合同》訂立了《補充協議》。簽約后,江西括蒼公司未依約支付利息。

2015年7月7日林某向江西括蒼公司送達《債權轉讓通知書》,告知江西括蒼公司已將其對江西括蒼公司享有的全部債權轉讓給王某。

一審期間,浙江省麗水市公安局于2015年8月14日向江西省高級人民法院出具了《麗水市公安局關于要求停止受理及中止審理有關封兵林、江西括蒼房地產開發有限公司相關案件的函》(麗公函(2015)93號)、《關于浙江麗水括蒼房屋開發有限公司涉嫌非法吸收公眾存款案的情況說明》以及麗公(經)立字(2015)5號《立案決定書》、麗公(經)取保字(2015)2號《取保候審決定書》、麗公(經)凍財字(2015)8號《協助凍結財產通知書》,江西括蒼公司問題處置聯合工作組向江西省高級人民法院出具了《關于王造國訴江西括蒼房地產開發有限公司民間借貸糾紛一案的有關情況說明》及鷹潭市人民政府與麗水市人民政府于2015年7月9日共同簽署的《江西括蒼公司問題處置協商會備忘錄》等附屬材料。

江西省高級人民法院認為:審查現有材料,本案王某與江西括蒼公司之間本金7200萬元民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪,且浙江省麗水市公安局已就本案發函給江西省高級人民法院,明確對將浙江括蒼公司、江西括蒼公司涉嫌非法吸收公眾存款相關犯罪行為進行偵查,并要求將江西括蒼公司涉嫌非法吸收公眾存款相關材料移送該局,以便于偵查,裁定駁回王某對江西括蒼房地產開發有限公司的起訴。

最高院:維持原裁定,駁回上訴。

三、風險防范

(一)作為借款人

1.謹慎“內部集資”

向親友或單位職工借錢這樣的“內部集資”方式,確實為很多中小企業解決了燃眉之急,務必注意集資對象不宜過多,原則就是只要能滿足資金需求,且嚴格規范集資用于企業生產經營。

2.切忌“廣而告之”

不管是非法吸收公眾存款,還是非法集資,針對的就是向不特定的多數人集資的行為,而判斷是否向不特定的多數人集資的重要標準是是否進行公開宣傳,切莫為了提高效率廣而告之,增加觸雷風險。

3.當心“擔保牽連”

實踐中,很多融資擔保公司在為企業集資、吸收資金中提供幫助擔保,從中收取傭金費用的,要注意擔保有可能構成非法吸收公眾存款犯罪的共犯。如事后發現,需要及時采取措施,予以規避風險。

(二)作為出借人

1.投資人在投資前應了解對方的經營、法人等情況,盡量了解其還款能力,合理分析借款風險;

2.投資人應認真閱讀合同條款,盡量完善借款手續,妥善簽訂借款合同;

3.做好抵押登記,固定證據以備后需,并時常關注所投資項目是否按照規劃方式,正規有序地運行,發現異常狀況及時撤資或者向有關部門舉報。

4.出借資金時可要求對方提供保證人,減少我方風險。案件涉嫌刑事犯罪的情況下,應當第一時間報案,并作相應筆錄。在遭受損失后,一方面可以參與刑事退賠,另一方面也可以依據保證合同要求保證人承擔相應的責任。

作者:母志莉 律師,二級合伙人,不良資產工作室

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